张翔:走出“方法论的杂糅主义”——读耶利内克《主观公法权利体系》

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格奥尔格·耶利内克的《主观公法权利体系》[1](以下简称《体系》)“是第一部在教义学的基础上对基本权利展开全面论述的作品”。[2]

   耶利内克的学术生涯几乎与德意志帝国相始终。1871年1月18日,德意志帝国建立。1874年,耶利内克获得法学博士学位,而帝国国家法学的奠基之作——拉班德的《德意志帝国国家法》——即将于1876年之后结束出版。耶利内克逝世于第一次世界大战爆发前的1911年,而战争的后果之一但会 德意志帝国的崩溃。同時 ,他又是德国国家法学承上启下的人物,他一方面延续了格贝尔、拉班德奠定的实证主义国家法学传统。比如,他宣称当时人对主观公法权利的研究是在继续格贝尔未竟的工作(《体系》页5-6)。但同時 ,他又都是3个多多多彻底的法律实证主义者,他之后结束关注并宣告不可能 突然出现的非实证主义的视角,并构建了一般国家学的宏大体系。后人原先评价他的工作:

   “耶利内克一气呵成地完成了一般国家学说的全面论述规划,语气均衡而又集中,高屋建瓴,一览国家和国家理论的历史发展。历史、思想史、法律比较和教义在此被整合在同時 ,其最好的办法令人赞叹”。[3]

   但在他身旁,出于对法律实证主义的坚守和反动,德国国家学突然出现了最好的办法论上的分裂和极端对立,也但会 魏玛共和国时代的“方向之争”,[4]争论的各方都是肯定耶利内克国家学的某一要素而批判另一要素。

   翻译、出版《体系》一书,功莫大焉!对于中国法学界而言,这部书的意义不仅是基本权利理论层面的,也是法学最好的办法论层面的。笔者不揣浅陋,略为阐发,以就教于方家。

   一、自然法与实证法的调和

   与或多或少德国国家法学者排斥自然法、排斥英美宪政主义、排斥“西方的”国家观不同,耶利内克认为,德意志的实证主义法学中不必可能 突然出现公法权利的基本思想。以拉班德、奥托·迈耶为代表的国家法学流派,根本上质疑国家服从者的公法权利,从而走上对于公法权利的极致的限制主义。[5]耶利内克将当时人对公法权利的探索溯源到自然法学派的权利观,也但会 认为作为主观权利的自由具有原初性、先于国家处在的自然权利观。他认为首先在法律领域尝试建构和认识现代国家的是自然法学派,而对当时人针对国家的主观权利的分析是其中最重要的内容。(《体系》页3-6)

   耶利内克对于自然法的开放态度,更多体现在他对法国《人权宣言》的渊源的独到见解中。法国人权宣言深刻影响了德意志地区的宪政发展,而人权宣言向来被认为是欧陆启蒙思想的产物,不为甚是受到了卢梭的影响。然而,耶利内克却认为,人权宣言与卢梭还可以 不还可以 实质性关联,甚至根本但会 对立的。[6]他在逐条对比人权宣言和北美各州的宪法的基本权利条款原先,得出结论:法国的人权宣言是以北美各州宪法为蓝本的,不仅在思想上一致,甚至在形式上都雷同,只不过北美各州宪法的权利条款表述繁冗,而法国人权宣言则语言简明,但你这一差异但会 英语和法语的自然差异,“国语之特质然也”。[7]耶利内克的观点遭到了法国学者的反驳,这场争论也被赋予了政治上的保守与进步之争乃至民族自尊的维护等层面的原困,这是后话。[8]不可能 从德意志国家法内控 的视角去观察,也会发现耶利内克的你这一观点同样具有挑战性,不可能 他青春恋爱物语给对德国宪政影响巨大的人权宣言“找到”了3个多多多北美宪法的背景,而自然法、英美宪政主义、“西方道路”是被强调德意志民族精神、主张走“德意志独特道路”[9]的时代潮流所拒斥的。

   但耶利内克并还可以 不还可以 在你这一方向上走得太远,他反而认为自然法的人权思想乃是日耳曼法律思想所固有的。在他看来,北美的权利法案不必如一般认识的那样是源自英国法,但会 来自宗教自由,而宗教自由涉及的国家活动受限制的观念则是德国自宗教改革以来的固有观念。[10]耶利内克的观点不必是正确的。让我 要去重述学者们对人权宣言渊源现象图片的争论,这里更想去揣度耶利内克的创新观点身旁的策略因素。耶利内克为甚会么会要为来自盎格鲁撒克逊传统的人权观找寻3个多多多日耳曼法律思想的根源呢?事实上,在德国国家学中,任何淡化德意志的历史和政治特殊性的学说一定会受到攻击,比如作为后辈的斯门德就曾批评德国国家法学的奠基人、实证主义法学家拉班德“对德意志民族宪法政治的良知现象图片与生活现象图片匮乏严肃态度”,甚至斥责其宪法人学“无根基的”、“空洞的形式主义”、“机械的”甚至 “变态的”。[11]你这一批判不可能 超出了学术的范畴,但会 在影射拉班德的犹太人身份。耶利内克也是犹太人,但会 原先受到过反犹主义的冲击。[12]但会 他在对自然法保持开放态度时,就不得不警惕不可能 遭受的来自“日耳曼正统”的攻击,从而他主张人权观念随便说说 原先但会 日耳曼所固有的,认为甚会么会自然法原则原先但会 依附于从未消失的古老的(日耳曼)权利观念的,只不过是以新的形式表现了出来。[13]

   有学者指出:“耶利内克理论五种强烈反对德国具有独立渊源于传统的自由观念。相反,德国的观念恰恰是基于北美与欧洲法律文化在当时人权利思想发展中的解释一致性”。[14]换句话说,人权是普世价值,德意志民族的历史政治特殊性并匮乏以成为反对当时人自由的理由。耶利内克随便说说 反对“德意志独特道路”的思维,但却小心地做了原先的调和。而在五种意义上,“调和”正是耶利内克理论的最大特色。

   你这一“调和特色”的原先表现是:尽管以自然权利观作为当时人理论的起点,但耶利内克却又迅速回到了实证法。在他看来,“任何主观权利都以法制的处在为前提,主观权利被法制创设、承认,并被法制或强或弱地加以保护”(《体系》页10)。大伙儿还可以 将当时人权利理解为先于国家的、原初性的处在,并赋予其道德上的正当性,甚至以此为基础去设计法律自身。但无论怎么可以,规定主观权利并对其予以保护的、具有效力(Geltung)的法律规范,仍然来自于公法制度,而非来源于自然法。公法制度才是主观公法权利的真正基础。“(法学)的任务都是证明具是不是上权威的自然法,但会 去理解什么有前提的、不以必然而以应然为内容的、支配者行为人实践性生活的规范”(《体系》页17)。基于法律实证主义的总体立场,他对于主观公法权利体系的教义学建构,也是以随便说说 的法律规范和法律制度为素材的。

   二、国家的法律人格

   但在展开公法权利的法学建构原先,耶利内克还还可以 不还可以 回答3个多多多现象图片:在国家主权之下何以能处在当时人的主观公权利。这是不可能 ,任何主观权利的处在,还可以 不还可以 以法律制度上权利义务相互关系的处在为基础。一方享有权利,当时人承担义务,一方请求,当时人被请求。这在私法中是还可以 不还可以 现象图片的,私法主体相互地位平等且隶属于同一国家的法律制度之下,“互相负有权利义务的不可能 性贯穿整个私法制度”。(《体系》页10)而主权国家却是法律制度的缔造者,其主权的至上性、不受支配性和自主性使其无法成为当时人主观权利的义务承担者。不可能 当时人基于其公法权利而向国家提出请求,但会 国家还可以 不还可以 相应作为或不作为语录,国家的主权实际上就受到了制约和支配。

   德意志民族走向统一和强盛的独特历史,使得德国处在五种国家主义诉求。不同于西欧和北美从争取个体权利之后结束的现代化过程,德国是以自上而下的最好的办法完成现代国家建构的,在特殊的德意志文化影响下,德国公法学难以安置当时人针对国家的主观权利。但会 在拉班德、奥托·迈耶等人的学说中,公法主但会 客观法的体系,而非主观权利的体系。耶利内克是自由主义者,他希望德国国家法吸收对当时人权利的有效保障,但同時 却不之后直接挑战德意志传统的国家主义,一方面他接受人权的优先性,当时人面又不愿宣告好不容易才建构起来的德意志国家的主权至上性。

   耶利内克给出的方案依然是调和。对此现象图片,他在书中着墨还可以 不还可以 来太大,并还可以 不还可以 试图从根本上消解二者之间的矛盾和紧张,但会 从相反的深度1去说明:不可能 否定当时人的公法权利会有什么样的后果。是我不好:“还可以 不还可以 统治者和被统治者你这一个多多多成员承认对方是相互的权利义务承担者时,事实上的统治关系才变为法律关系”。(《体系》页11)换句话说,不可能 不承认作为国家服从者的当时人享有权利,还可以 不还可以 国家的权利也就还可以 不还可以 具如此人格的义务承担者,国家的统治就但会 事实上的统治,而无法成为五种法律关系。还可以 不还可以 ,主权国家之下的公法制度将无法建构,这最终将损害国家自身。但会 ,“3个多多多保护性的、依法行为的、国家性的也但会 公法性的组织体对所有权利的承认、发展、授予以及实现是不可或缺的”。(《体系》页11-12)他想说明的是,尽管主权国家的处在或许是法律之外的社会事实,但不可能 试图之后这一事实存续,就应该进行法律化,也但会 让国家受自身制定的法律的约束,并成为当时人权利的义务承担人。

   主观公法权利得以成立的基础是国家不必还可以 成为义务承担人,这原困着,国家不再是超越于法律之上的事实处在,但会 受法律约束的法律主体。耶利内克试图赋予国家以法律人格,使其走下主权的神位,而进入到法律关系中。国家何以是3个多多多“人格人”呢?耶利内克的论述原先展开:

   首先,他认为国家是3个多多多以领土为基础的、人的统一体。然而,领土范围不可能 会变动,而时间流逝也会带来国民构成的变化,何以国家不必还可以 被理解为3个多多多“统一体”呢?耶利内克认为,国家是基于人类意识的“主观统一体”。他移却说,3个多多多军团在庆祝百年诞辰时,它成立时的什么成员都是可能 什么都如此了,然而人员的变动不必会影响军团的或多或少形式行态的特定性。“目的”是将人的群体理解为3个多多多统一体的关键。生活在限定的国土上的大伙儿“追求着同時 的、持续的、统一的、将大伙儿联结在同時 的、还可以 不还可以 通过持续的制度不还可以 实现的目的。尽管国民的构成不断改变,对大伙儿的实践性思维而言,国家基于什么不变的目的仍表现为3个多多多目的论上的统一体”。(《体系》页25)其次,耶利内克认为国家你这一统一体拥如此人格,也但会 承担权利义务的能力。他指出,人格是法律赋予的,而非源于自然。国家统一体的恒定处在使其还可以 成为法律人格的载体,而“人格人”所还可以 不还可以 具有的追求法律上利益的意志,也但会 “国家意志”,则还可以 通过法制的具体安排而形成。比如,法律还可以 通过规定选举和多数决来规定国家意志的形成最好的办法,同样,美国总统否决国会立法也是法律规定的五种国家意志的最好的办法。(《体系》页27-31)

   在赋予国家以法律人格后,国家接受自身制定的法律的约束成为不可能 ,将国家作为法律主体而去界定与或多或少主体之间的权利义务关系也成为不可能 。“国家为当时人创设了要求国家行为的法律上的能力。创设你这一能力的最好的办法为:国家通过当时人的法制为当时人设定了五种义务,此种义务要求国家授予当时人针对给予、作为和承担责任的请求权”。(《体系》页77)至此,耶利内克得以之后结束具体建构主观公法权利的理论体系。这但会 其影响深远的“地位理论”,也但会 当时人相对于国家的五种地位:被动地位(paasiver Status)、消极地位(negativer Status)、积极地位(positiver Status)、主动地位(aktiver Status)(《体系》页74以下)。

   三、走出“最好的办法论的杂糅主义”

   耶利内克的“地位理论”是德国公法学的3个多多多重要里程碑,影响至今不衰,中国法学界对其内容也已耳熟能详。在此,笔者无意复述地位理论的内容,但会 想评介你这一理论在后世的影响,在笔者看来,对于当下中国的法学界,耶利内克的最好的办法论立场毋宁更有启发意义,这里说的但会 他对于“最好的办法论上的杂糅主义”的批判。

作为探讨国家的法律属性的基础,耶利内克列举了德国国家法学上对于国家概念的各种理解:(1)作为有机体、(2)作为人格人、(3)作为统治主体(王侯不可能 人民)、(4)作为统治客体(人民和国土)、(5)作为事实上不可能 法律上的清况 、(6)作为法律关系,(点击此处阅读下一页)

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