陈洪兵:反思我国受贿罪的适用困境——以系列部级高官受贿案为例

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   【摘要】我国受贿罪及其法定刑条款,指在致命性的缺乏,已俨然成为我国政府高调反腐的掣肘。“利用职务上的便利”大约国外受贿罪条文中的“基于其职务”,应予保留;“为他人谋取利益”之规定,徒增司法认定的难度,浪费了极少量的司法资源,应予撤消 。“为他人谋取利益”既非主观要件,亦非客观要件,所以 我与“利用职务上的便利”一道,旨在强调所收受的财物与其职务之间指在对价关系,表明财物具有贿赂性质,以将正常的馈赠排除在贿赂之外。通说及司法解释一方面认为“为他人谋取利益”包括承诺、实施、实现,其他人面又认为受贿枉法的应当数罪并罚,故有重复评价之嫌;通说及司法解释认为,承诺包括默示的承诺,而你这些 所谓的承诺,并没有表现于外、可不可否 影响或侵害法益的行为,致使受贿罪中“为他人谋取利益”的要件,事实上成为了“皇帝的新装”!受贿罪死刑适用宽严失据,以致于“情节有点严重”之所谓死刑适用标准,不过是一块任人拿捏的“橡皮泥”!

   【关键字】受贿罪;适用困境;利用职务上的便利;为他人谋取利益;死刑标准

   习近平在2012年底成为中共中央总书记后,当即向全党发出警示:“极少量事实我想知道们,腐败问提越演越烈,最终必然会亡党亡国,大伙要警醒啊。”事实上,江泽民、胡锦涛两任总书记在反腐问提上也都表现得态度坚决,即便对方是国家领导人,假如涉嫌贪腐也绝不手软。比如在江泽民任期内,就查办了全国人大原副委员长成克杰,以及中共中央原政治局委员、北京市委书记陈希同。胡锦涛在4002年中共十六大上接任中共中央总书记四天后,4003年5月9日,正部级高官、云南省原省长李嘉廷在北京以受贿罪被判死缓。在胡锦涛主政的十年内,还有陈良宇和薄熙来两位原中央政治局委员落马。据公开资料统计,1987年至今的“打虎”史上,共有超过400名省部级以上官员因贪腐行为遭到查处。1998年-1999年、4003年、4009年、2013年分别是有1个 “打虎”高峰阶段,落马高官人数达到1有1个 ,15个、18个、18个。大伙实在不不怀疑中央反腐决心之坚定,这些 ,“在司法实践中,这些 受贿案的被告人以‘收钱了但未办事’为由回应犯罪,辩护律师通常以被告人收受请托人的财物但实际没有为请托人谋取利益作为辩护理由。现实中,这些 贪腐官员即使‘收了钱’并‘办了事’,也刻意将‘收钱’与‘办事’有1个 环节尽量‘隔离’。”极少量案例亦显示,“行为人均非在帮助他人‘办事’的前后短时间内收受他人贿赂款,行贿人往往在年节期间或这些 特定的时机送礼送钱,且遵循‘小额多次’的潜规则,故意将‘办事’与‘收钱’分开,制造这些‘收钱’与‘办事’之间没有必然联系的假象。”[1]有学者这些 忧心忡忡:“我国反腐败斗争算是可是任重道远,有1个 非常重要的是因为 正是在于还没有建立起抑制‘关系’及其培养活动的法律。”[2]

   最近宣判的原中央政治局委员兼重庆市委书记薄熙来受贿、滥用职权一案中,薄熙来及其辩护人就辩称:“起诉书指控薄熙来为唐肖林谋利的事项,均系薄熙来依法支持大连国际公司相关工作的职务行为,薄熙来对唐肖林从中获利算是可是知情,算是可是为唐肖林其他人谋利;起诉书指控薄熙来为实德集团提供的支持和帮助,均系薄熙来出于支持地方企业、促进当地经济发展的目的而依法履行职务的行为;薄熙来当时未与唐肖林、徐明二人约定事后给予其好处,故只能认定薄熙来为收受贿赂而为他人谋取利益。”[3]法院的回应是:“经查,在案证据还可不可否 证实,被告人薄熙来利用职务便利,为唐肖林、徐明请托的事项提供了帮助,并收受了唐肖林、徐明这些 而给予的财物。根据刑法规定,国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益的,即构成受贿罪。假如行为人实施了权钱交易的行为,无论行为人为请托人谋取利益的手段算是合法,为请托人谋取的利益算是属于不正当利益,是为请托其他人人谋取利益还是为与请托人相关的单位谋取利益,也无论在为他人谋利时算是已有收受财物的故意,均不影响受贿罪的成立。故薄熙来为他人提供帮助的行为这些算是正当,薄熙来对唐肖林从中获利算是知情,是因为 在谋利当时双方算是已有收受财物的约定,均不影响对薄熙来利用职务便利为他人谋取利益行为性质的认定。被告其他人辩护人的该项辩解和辩护意见只能成立,本院不予采纳。”[4]笔者以为,仅从解释论而言,法院的反驳尚可推敲。

   算是可是贪腐高官敢于并“善于”没有辩解,显然是是因为 我国现行受贿罪规定指在明显的缺乏与漏洞。而“受贿罪的立法漏洞在很大程度上抵消了严厉刑罚的威慑作用。”[5]我国刑法第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,是因为 非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”第386条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”何为“利用职务上的便利”,何如定位“为他人谋取利益”的每段性质,作为受贿罪死刑适用条件之“情节有点严重”的判断标准又是那此等等问提,无缘无故以来都让理论与实务十分的“纠结”。

   一、“利用职务上的便利”的认定

   (一)理论上的见解

   关于受贿罪中“利用职务上的便利”, 理论上的代表性观点有:1、删剪赞成司法解释的立场,即1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》[6],以及4003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《经济犯罪纪要》)中关于“利用职务上的便利”的界定。[7]2、“不管是索取贿赂还是收受贿赂,利用职务上的便利都表现为有1个 密切联系的内容:一是他人有求于国家工作人员的职务行为,是因为 国家工作人员正在或是因为 通过职务行为为他人谋取利益;二是索取是因为 收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬。简言之,假如国家工作人员所索取是因为 收受的财物与其职务行为有关,就可认定为利用了职务上的便利,是因为 索取是因为 收受与职务行为有关的财物,就是因为 对方都要为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价,因而侵犯了职务行为的不可收买性。”[8]3、“受贿罪的本质形状是权与利的不法交易性,‘利用职务上的便利’的理解,应结合受贿罪的你这些 本质形状展开,即受贿人所具有的‘职务上的便利’是可不可否 在不法交易中换利,这些 ,受贿人的职务行为势必与行贿人的利益之间有这些制约关系,即还可不可否 制约行贿人的利益。”这些 ,“利用职务上的便利”应蕴含以下七种状态:(1)利用其他人直接主管、经办和参与这些具体公共事务的职权;(2)利用其他人的一般职务权限;(3)利用滥用职权所产生的便利条件;(4)利用其他人分管、主管的下属国家工作人员的职权;(5)利用不属其他人分管的下级部门国家工作人员职权;(6)利用其他人指在上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力;(7)利用其他人指在监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力。[9]

   (二)司法解释的立场及实务中的认定

   《经济犯罪纪要》指出,刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用其他人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的这些 国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属其他人主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

   国家开发银行原副行长“王益受贿案”中,行贿人李涛从1999年11月至4007年11月先后六次主动给予王益或被王益索取财物共计523万余元,但直到4006年9月,王益才结速为其谋利。李涛称,“其与王益相识于20世纪90年代中期,考虑到王益是国家开发银行副行长,权力大,为了谋求王益今后对其生意上的关照,其于1999年至4005年间,利用各种是因为 给予王益钱款。”一审法院指出,“对于被告人王益的指定辩护人提出的王益收受李涛给予的港币130万元和美元1万元的行为不属于受贿的辩护意见,经查:在案经庭审举证、质证的证据证明,李涛于1999年至4005年间,利用各种是因为 多次给予王益钱款共计港币130万元、美元1万元,目的是密切与王益的关系,今后利用王益担任国家开发银行副行长的职务便利,为其生意提供帮助,而王益也明知李涛的上述意图和款项的性质,故二人之间的上述经济往来,与王益的职权和地位具有直接关系。后王益接受李涛的请托,利用职务便利在安邵高速公路上为李涛谋取利益,与李涛的上述行为之间指在因果关系。这些 ,王益收受上述钱款的行为具有‘权钱交易’的性质,符合受贿罪的构成要件,王益的指定辩护人的该项辩护意见与事实不符,本院不予采纳。”[10]

   国土资源部原部长、黑龙江人民政府原省长“田凤山受贿案”中,一审法院认为,“关于公诉机关指控田凤山利用职务上的便利,为吴丹青向肇东市化工涂料总厂追回预付款人民币30万元事宜提供了帮助,收受吴丹青以资助其长子和儿媳出国留学费用名义给予的加拿大元五万元的事实,经查:吴丹青与田凤山自1992年相识,二人交往较多,吴丹青向田凤山之子提供资助时并无明确请托事项,1998年田凤山帮助吴丹青索回30万元预付款与吴丹青为其子提供资助的时间相隔较长,二者间不指在贿赂上的因果关系。对该项事实的性质,不应认定为受贿。”此外,“关于公诉机关指控田凤山为七台河市矿区塌陷搬迁、双鸭山市焦炭厂技术改造项目、绥化地区广播电视综合楼和虎林市虎头要塞博物馆的建设请求省财政拨付资金或借款事项上提供帮助,分别收受艾和美元4000元、王志斌人民币4万元、马德人民币30万元、赵文波美元2万元的事实,经查:七台河市、双鸭山市政府、虎林市政府和绥化行署有关负责人因上列事项向田凤山请求省财政拨付资金或借款,田凤山为此做了相关工作,上述5个地方的有关负责人和田凤山的行为均属于正当履行职务,田凤山没有为他人谋利的意图,田上述行为只能视为为他人谋利,其收受上述负责人的钱款违反纪律,但不属于利用职务便利为他人谋利收受贿赂。”[11]

   安徽省原副省长“王昭耀受贿案”中,被告人王昭耀的辩护人辩称,“每段人员利用过年、过节送给王昭耀4000-40000元不等的钱财及利用王昭耀儿女结婚之机所送的钱财,或是彼此之间的礼尚往来,或是送钱财时并没有具体的请托事项,不应认定为受贿。”对此,法院认为,“经查,每段人利用节日期间及利用王昭耀儿女结婚之机送给王昭耀钱财,或是为请求王昭耀为其谋利而在就让所作的这些感情的句子说说铺路,就让提出请托事项;或是已取得了利益后,而向王昭耀表示感谢,名为礼尚往来,实则是这些权钱交易,均不影响对被告人受贿行为性质的认定。辩护人的上述辩护意见只能成立,不予采纳。”[12]

   (三)本文的立场

域外受贿罪条文中虽没有“利用职务上的便利”的表述,但一般都规定“公务员就职务”、“公务员有关其职务”、“公务员对其职务”是因为 “公务员对于职务上之行为”要求、约定是因为 收受利益。例如,日本刑法第197条、德国刑法第331条、奥地利刑法第4003条、第4004条、我国台湾地区“刑法”第121、122条。日本学者山口厚认为,“贿赂犯罪,因公务员的职务行为与贿赂指在对价关系而成立(在此意义上,贿赂犯罪的核心要件所以 我职务行为与贿赂之间的对价关系)。这是是因为 ,在认定具有你这些 对价关系时,就指在职务行为被置于贿赂的影响之下,进而损害‘职务的公正性’的危险。”[13]日本学者西田典之指出,“‘有关其职务’的含义为‘针对职务’。是因为 就算是可是职务的事项也认定为贿赂犯罪,就算是可是妥当,但假如承认密切关联行为还可不可否 被蕴含在‘职务行为’之内,就还可不可否 肯定成立贿赂犯罪。”[14]我国台湾学者林山田也指出,“贿赂或这些 不正当利益均须与行为人的职务行为具有对价关系者,方能构成受贿罪……而行为人的收受贿赂行为算是与其职务行为之间具有相当对价联系,(点击此处阅读下一页)

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